涉外债权转让法律适用的法解释路径

来源:未知    作者:admin    发布时间:2020/7/12 6:03:56    
【出处】《法学评论》2011年第4期
【摘要】《涉外民事关系法律适用法》并没有直接规定涉外债权转让法律适用这一重要问题。涉外债权转让法律适用,面临三种路径选择:适用转让人与受让人意思自治的法律、适用被转让债权的准据法或适用转让人的住所地法。意思自治虽能促进债权转让的商业效率,但不符合确立物权秩序的需要。适用转让人的住所地法过于机械和片面。相对来说,适用被转让债权的准据法最能平衡各方当事人的利益,最能满足确立物权秩序的需要。涉外债权转让应适用被转让债权的准据法,我国新立法虽无此规定,但法解释的道路是畅通的。
【关键词】涉外债权转让;法律适用;被转让债权的准据法
【写作年份】2011年


【正文】

  涉外债权转让的法律适用问题受债权转让实体法结构的影响,也横跨了合同冲突法和物权(财产)冲突法两大领域,各国立法与理论的纷争至今不断。在《涉外民事关系法律适用法》颁布之前,中国国际私法学会在“学会建议稿”第74条为此拟定了一条简明的规则:“债权转让的成立与效力,适用支配该债权的法律。”但最后立法未直接规定债权转让的冲突规则,从而为债权转让的法律适用问题留下了一个法解释的悬念。如今我国国际私法体系中,债权的担保转让有了可以适用的特殊冲突规则,[1]有价证券或票据转让也早有了可以适用的特殊冲突规则,为何唯独一般的合同性债权转让却缺乏相应规定?“特殊”有了规定,而“一般”却无立法,不免令人疑惑。在《涉外民事关系法律适用法》已经制定颁布的前提下,本文旨在探讨是否可以通过恰当的法律解释方法,以解决涉外债权转让的法律适用问题。

  一、涉外债权转让法律关系的性质

  在债权转让关系中,所转让的债权既可能是合同之债,也可能是非合同之债。在实践中,最常见的债权转让是金钱债权(通常也称作应收帐款)的转让。[2]债权转让通常被比作货物买卖,货物买卖转让的是有形物,而前者转让的是债权这一无形物。类比之下,似乎可得出如下结论:在债权转让中,有关转让人与受让人的转让合同适用合同的冲突规则,而有关债权这一无形物的所有权转移的相关问题则适用物权的冲突规则。然而,这一类比却面临两个疑问:第一,能够有效区分债权转让的合同内容与物权内容吗?第二,即使能够有效做出区分,又如何进一步确定债权这一无形物的物之所在地法呢?

  确实,我们可以从货物买卖的法律结构进行类推:转让人与受让人之间是否就转让债权达成一致的意思表示,转让的价格,转让的具体时间,转让人或受让人违约时的违约责任,这些都是债权转让的债权内容;与此同时,债权是否可以转让,转让人将债权转让给受让人时是否需要通知债务人,转让债权是否需要到公共部门进行登记,转让人或受让人的其他债权人或破产债权人能否对所转让的债权行使权利,当转让人将债权转让给数个受让人时哪个转让人优先取得,这些都可以视为债权转让的物权内容。债权转让最基本的关系是转让人、受让人和债务人三者之间的关系,其中,债务人对转让人或受让人的相关抗辩权究竟是转让的债权内容、物权内容抑或仍然位于被转让的债权关系之中而不受转让关系的影响,这就不能从货物买卖的法律结构中进行简单的类推。

  在债权转让关系中,那些较为明确的合同内容,自然应适用合同的法律适用规则。至于债权转让关系中的物权内容,能否适用物权的法律适用规则呢?在涉外物权领域,如今无论是动产还是不动产,都统一适用物之所在地法,债权转让关系中的物权内容似乎也应适用物之所在地法,但何处才是被转让债权这一无形物的物之所在地呢?无形物没有物之所在地可言(如果拟制,就等于重新构建规则),因而债权转让的物权内容的法律适用不能适用一般涉外物权的法律适用规则,需要重新构建。探讨债权转让的法律适用问题,本质就是探讨其物权内容的法律适用问题。

  债权转让的物权内容发挥着对世效力,牵涉众多当事人的利益,除了转让人和受让人之外,至少还涉及债务人、转让人的债权人和受让人的债权人。如要寻求统一的债权转让的法律适用规则,就必须尽可能地实现所有相关当事人的利益平衡,满足他们在法律适用上的可预见性。这并不是容易实现的任务,因为各方当事人在法律适用上的利益诉求很可能是相反的。例如,从可预见性角度出发,适用债务人的住所地法对债务人是最有利的,但却不利于受让人;适用转让人的住所地法对转让人的债权人相对是有利的,却不利于受让人的债权人。

  在构建债权转让的法律适用规则时,除了考虑相关当事人的利益平衡,也需考虑债权转让的实体法的发展趋势。从比较法上说,各国实体政策的发展趋势大体是有利于实现债权转让的,其中一个重要标志是弱化了通知债务人的法律意义,债权转让的有效性甚至不必以通知为前提条件。[3]尽管各国在促进债权转让的实体政策的方向上迈出的步伐不尽相同,我国实体法在此方面相对来说还是趋于保守,[4]但在探讨债权转让的法律适用规则时,必须顾及这一实体法的发展趋势。

  意思自治、被转让债权的准据法和转让人的住所地法是涉外债权转让法律适用的最具竞争力的三个系属,下面依次讨论。

  二、转让人与受让人的意思自治

  债权转让的物权内容本质上是物权关系,不像合同内容那样仅局限于转让人与受让人之间的利益纷争,而是因其所发挥的对世效力,直接影响到债务人之外的其他第三人的利益。各国物权冲突法因为物权的对世属性,至今很少承认意思自治,[5]那么债权转让存在特别理由来突破物权法律适用的一般原理吗?一般来说,债权转让如适用转让人与受让人之间意思自治的法律,可具有如下优点:

  第一,尽管各国实体法渐渐向有利于转让的方向迈进,但还是有不少国家规定了许多种类的债权不得转让,或不得通过担保的方式转让,同时对允许的债权转让规定了严格的法律要件,典型如债务人同意。因此,债权转让的双方当事人一旦可以意思自治,就可以绕开上述阻挠债权转让的法律,而选择适用那些有利于转让的法律。

  第二,如果当事人有意对债权转让的物权内容的法律适用做出约定,一般来说肯定会同时对其合同内容做出约定,而这两个层面的意思自治通常将通过同一个法律选择条款来完成,指向同一个国家的法律,这就意味着债权转让的两个方面的内容可以适用同一个法律,可以避免合同内容与物权内容的分割,而这种分割有时候并不是那么容易完成的。因此,意思自治可以大大简化债权转让的法律适用的复杂性,并同时简化司法任务。

  第三,债权转让的债权很有可能是数个债权被打包,同时转让给债务人。打包转让促进了资产证券化,是现代商业社会中一种极为重要的融资手段。在打包转让的过程中,进行着多个债权转让,如果每个债权转让都适用各自的准据法,很有可能部分准据法承认转让的效力,而部分准据法否定转让的效力,如此势必妨碍了打包转让的商业需要。只要允许意思自治,双方可以为同时进行的多个债权转让约定同一个法律,就可避免部分转让有效部分转让无效的尴尬局面,打包转让由此可以实现。

  第四,当债权转让作为一种融资工具时,受让人通常是那些银行、保理公司、担保公司和其他金融资产公司,意思自治为这些金融公司的全球化经营铺平了道路,因为它们不仅在母国,同时在具有大量商业存在的其他东道国,通过格式合同的方式指定不同国家背景的债权转让适用同一个国家的法律,以此促进债权交易的全球化。当事人意思自治的法律,将更多是那些对债权转让更为开放的各金融公司的母国的法律。长此以往,各东道国的有关债权转让的实体法也将受到这些外国法的影响,从而促进各国债权转让的实体法的趋同,变得更为开放和自由。

  意思自治尽管存在上述优点,然而也极易损害债务人、转让人的债权人的利益。转让人与受让人约定适用的法律,很有可能是债务人、转让人的债权人无法预见的。对于债务人来说,债务人依据其他法律能够行使的抵消权或其他抗辩权,很有可能受到意思自治的准据法的限制。对于转让人的债权人来说,依据转让人的债权人可以预见的其他法律,债权转让很有可能是无效的,转让人的债权人本可以从被转让债权中受偿,但依据意思自治的准据法,债权转让却可能圆满完成了,转让人也就不可能再从被转让债权中受偿。当转让人与受让人之间恶意串通,通过债权转让帮助转让人逃避对其债权人的债务承担,此时转让人的债权人的利益就受到了更为严重的侵害。

  在那些债权转让需要登记的国家,意思自治和登记之间的紧张关系很难平衡。当转让人的住所地国家规定债权转让需要登记才有效时,如果转让人与受让人约定适用另一个不需登记生效的法律,这就产生了两难困境:如果承认当事人的选择有效,就对转让人住所地国家的债权人极为不公,因为他们只信赖登记才发生的债权转让,登记本身的公共信赖难免受到毁损;另一方面,如果将登记视为一种强制性质的法律,或将登记视为一种独立的法律关系从债权转让中分割出去,最后仍然尊重登记的法律效力,不承认当事人选择的法律所认为有效的债权转让,意思自治实质上便徒有其表了。

  允许意思自治,还有另一个根本缺陷,即不能顺利解决重复转让的法律适用问题。如同一物数卖,转让人甲将某项债权转让给受让人乙之后,旋即又将同项债权转让给受让人丙,那么乙与丙谁应优先获得此项债权呢?毫无疑问,重复转让的优先性问题只能取决于一个法律,而不能取决于多个法律,因为多个法律之间可能会得出相反的结论。如果允许意思自治,甲乙之间为债权转让约定的准据法是X法,甲丙之间为债权转让约定的准据法是Y法,X法与Y法如同时适用,将无法圆满解决乙丙之间谁应优先获得债权的问题。

  三、适用被转让债权的准据法

  依据欧盟2008年《合同之债法律适用条例(Rome Ⅰ)》(以下简称罗马Ⅰ条例)第14条,债权转让的合同内容适用转让合同的准据法,而债权转让的物权内容适用被转让债权的准据法。[6]罗马Ⅰ条例承袭罗马《合同之债法律适用公约》(以下简称《罗马公约》),因其巨大影响力,债权转让适用支配被转让债权的准据法几乎成了正统学说。

  债权转让适用被转让债权的准据法的第一个优点是可以有机统一债权本身的法律适用和债权转让的法律适用。所转让的债权通常是合同之债,特定债权能否转让,既可受到外部立法的限制,也可受到合同的内部限制。如果债权转让适用转让人与受让人意思自治的法律,或适用转让人的住所地法,当这些法律规定特定债权不能转让而否定转让的效力时,这些外部限制都在合理预期之内;但如果合同本身约定债权不得转让,而判断这种限制转让的条款是否有效,适用别的法律而不是合同本身的准据法,这将大大超出债务人的合理预期。因此,债权能否转让,尤其是判断限制转让的合同条款的效力,适用支配债权的准据法是最自然最合理的方法。

  当转让人将债权转让给受让人之前,债务人对转让人行使抗辩权的条件和内容自然依据债之准据法,当转让人将债权转让给受让人之后,债务人依据债之准据法既得的抗辩权不应受债务转让的影响,即使行使抗辩权的对象从转让人转化为受让人。债务人在债权转让中要保留其完整的抗辩权,只有让债权转让继续适用支配债权的准据法,否则,转让人和受让人就可合谋利用债权转让来削弱债务人的抗辩权。同理,依据债之准据法,债务人已经对转让人进行了清偿,但如果债权转让适用其他法律,债务人却可能没有完成债务清偿,需要重新对受让人进行清偿。当债务人被迫对受让人进行二次清偿之后,只能以不当得利或违约为由向债权人追偿,这将陷债务人于极为不利的境地。如要让债务人摆脱重复清偿的风险,就应让债权转让与债权本身的准据法保持一致。

  债权转让如同货物买卖和票据流通,常常不局限于一次转让,而是处在连续的动态的转让过程中。例如,甲将某项债权转让给乙,乙又将债权转让给丙,丙再将债权转让给丁……在这样连续转让过程中,最后谁能获得该项债权并有权要求债务人提供清偿的问题应适用哪个法律呢?对此,需要回答的第一个问题是,所有转让统一适用一个法律还是每个转让均独立适用一个法律呢?如果统一适用一个法律,那么需要回答的第二个问题是,应统一适用哪个法律呢?

  假设连续转让中的每个转让均独立适用准据法,如果甲乙之间的债权转让根据其准据法是无效转让,乙并未有效取得该项债权,此时乙又将债权转让给丙,依据乙丙的债权转让的准据法(不同于甲乙之间的债权转让的准据法),丙可以善意取得该项债权。或许可以认为,丙最后应取得该项债权,然而该观点并不能成立。在有形货物的连续流转中,物之所在地发生了变动,任何一次交易只能依据交易完成时的物之所在地法来判断物权状态,但在债权的连续转让中,债权不存在物之所在地的变动问题,后手准据法并没有理由优先于前手准据法。同理,我们也不能将债权的连续转让类比于票据的连续转让,[7]票据中的债权已经有外在表现形式,存在有形的流转过程,每次转让均可适用独立的准据法,而一般债权始终是无形的。

  债权连续转让的法律适用有别于有形物的连续转让和票据的连续转让,应统一适用一个法律。在债权的连续转让过程中,变动的是甲乙丙丁这些当事人,而恒常不变的是被转让的债权本身,被转让债权是系列转让的共同因素。债权的连续转让就应维系于该共同因素,统一适用被转让债权的准据法,这是所有参与连续转让的当事人都可以信赖和依据的,反过来也能最大限度地促进债权的连续转让。这可以说是债权转让适用被转让债权的准据法的第二大优点。与连续转让同理,适用被转让债权的准据法的第三个优点是可以顺理成章地解决重复转让的问题。当转让人将同一个债权重复转让给多个受让人,哪个受让人应优先获得债权的问题适用被转让债权的准据法是所有受让人都可以预见和信赖的。

  然而,债权转让适用被转让债权的准据法也存在明显的缺陷。第一个缺陷是容易使债权转让的法律适用处于不确定的状态。被转让债权通常是合同之债,如果合同之债的双方当事人没有约定准据法的,那么只能依据客观方法加以确定,而客观方法伴随着不确定性风险。同时,债权转让的受让方及其他利害关系人不能得知被转让债权的准据法的,债权转让的法律适用对他们而言就更不确定了。

  债权转让适用被转让债权的另一个重大缺陷是不能满足打包转让的商业需要。当转让人将自己手中的10个债权同时转让给同一个受让人,如果这10个债权的准据法个个不同,岂不是一次打包转让要适用10个法律,而这10个法律中,有可能部分认可债权转让的效力,部分不认可债权转让的效力,这将给转让人和受让人添加许多法律困境和商业麻烦。同理,如果受让人是一家金融公司,每天接受不同转让人的债权转让,如果每个债权转让均适用被转让债权的准据法,那么对这家金融公司来说,它每天需要考察众多不同的法律,依据不同的法律做出不同的商业部署,这势必会大大增加商业成本,阻碍跨国融资。

  四、适用债务人或转让人的住所地法

  主张适用债务人的住所地法的根本理由是,债权转让最后不论是否成立和有效,转让人或受让人要实现债权,都必须通过债务人的债务清偿,如果需要强制实现该项债权,根据“原告就被告”的一般管辖原理,需要到债务人的住所地法院提起诉讼或申请强制措施。[8]

  这一观点已然过时。在过去的保守时代,债权转让常常需要获得债务人的同意,债务人是债权转让法律关系中光芒所聚的一方当事人,债务人利益的保护是首先需要考虑的,况且债务人的财产通常只位于债务人的住所地,在这些因素的共同作用下,债权转让自然应该适用债务人的住所地法。但是,各国法律已普遍趋向于促进债权转让,债务人不再是债权转让关系中的中心人物,债务人的同意和通知义务的法律重要性逐日下降。转让人或受让人对债务人的关系,更多是前者对后者的财产的强制执行关系,债务人的住所地的法律意义所剩无几。况且,债务人的财产未必集中于债务人的住所地,很可能位于债务人住所地之外的他国境内,对这些财产的执行和债务人的住所地就没有什么关联了。因此,基于现代债权转让的实体法律政策和商业实践的发展,各国国际私法普遍冷落了债务人的住所地这一连接点,学界对此也取得了共识。[9]

  2005年,欧盟在罗马Ⅰ条例草案中规定:“转让和代位能否对抗第三人,适用转让或代位时转让人或被代位人的惯常居所地法。”但罗马Ⅰ条例的生效文本最后删去了该规定,留下了很大疑问,此过程至少表明适用转让人的住所地法是欧洲学界所青睐的。[10]转让人的住所地是一个较为确定的连接点,无论对于转让人,受让人,债务人,以及其他第三人,包括转让人的债权人和受让人的债权人,都可以预先较为明确地判断债权转让的物权效力。另一个优点是有利于实现对个债权的打包转让,如果适用转让人的住所地法,就没有必要担心每个债权的准据法是否同意转让,或者担心每个债权的准据法彼此规定不同的转让效果,因为所有打包在一起的债权都适用同一个明确的法律。此外,适用转让人的住所地法也能顺利解决重复转让的法律适用的难题,当转让人将同一个债权数次重复转让给不同的受让人时,其中哪个转让人优先获得该项债权,转让人的住所地是重复转让中一个不变的因素,适用转让人的住所地法能为所有受让人所共同预见,因而也能为他们所接受。

  债权转让适用转让人的住所地法对保护转让人的债权人的利益是最为有利的。转让人的债权人通常与转让人位于同一个国家,具有共同的住所,对转让人的债权人来说,依据转让人的住所地法来判断转让人的财产变动情况,是最便利和最迅捷的,有利于他们采取相应的法律措施来及时地实现对转让人的债权。当转让人的住所地国家为保护转让人的债权人的利益而要求债权转让进行登记时,适用转让人的住所地法就能充分地顾及登记的效力。如果债权转让适用其他的法律,而该法律与转让人的住所地法不同,不需要进行登记,那么转让人的住所地法所要求的登记具有何种法律效力呢?

  然而,债权转让适用转让人的住所地法却相对忽视了受让人的债权人的利益保护,因而有学者指责这是片面的冲突规则。[11]当受让人声称转让人已经将某项债权转让给他时,受让人的债权人就会期待从该项债权中受偿,受让人及其债权人通常位于同一个国家,因而受让人的债权人的所有期待的最终基础是受让人的住所地法。因此,对转让人的债权人来说,他们更希望适用转让人的住所地法;而对受让人的债权人来说,他们则更希望适用受让人的住所地法,如果单主张适用转让人的住所地法确实很难摆脱片面保护的嫌疑。

  债权转让适用转让人的住所地法只能解决一次转让的法律适用问题,但却不能解决连续转让的法律适用问题。例如,当甲将债权转让给乙,乙又将债权转让给丙,乙丙之间的债权转让难道要适用丙可能完全不能预见的甲的住所地法吗?或者说甲乙之间的债权转让适用甲的住所地法,而乙丙之间的债权转让适用乙的住所地法,但如同上文所分析的,如果分阶段适用不同的法律,不同的法律可能会对债权的归属做出相互矛盾的规定,债务人也会不知应依据哪个法律来清偿其债务。又如,当中国公司A将其债权质押给日本公司X,A又将其债权转让给韩国公司B,B又将该项债权质押给韩国另一家公司Y,X和Y就债权的最后归属问题产生纠纷,不论该纠纷在哪国法院审理,适用最初的转让人的住所地法即中国法都会远远超出X和Y的可预见性,这对X和Y来说是极为不公平的。

  因此,债权转让适用转让人的住所地法,只适合静态的债权的一次转让情形,而不适合动态的债权的连续转让,这是不能满足现代商业社会的基本需求的。而且,适用转让人的住所地法也不利于各类金融资产公司统一其债权转让的业务,因为金融资产公司基本上是作为受让人的角色从不同的转让人那里广泛购买债权的,在每个转让交易中都适用转让人的住所地法,最终结果就是同时适用不同的法律,这同样会使金融资产公司大量收购不同债权的业务面临法律困境和商业麻烦。

  五、系属比较与我国的法解释路径

  上文分析结果难免会令我们失望,最具竞争力的三个系属,各有其醒目的优势,又有明显的软肋。因而有学者干脆提出,债权转让根本不能采纳单一和统一的系属,而应根据不同的问题适用不同的法律,例如,涉及转让人和受让人对债权的归属问题,适用转让合同的准据法;涉及债务人的债务清偿问题,适用被转让债权的准据法;涉及重复转让中哪个受让人优先获得债权的问题,适用转让人的住所地法。[12]

  分割方法表面上发挥了不同系属的长处又同时摆脱了各自的缺陷,但是,这只是表面上掩盖了矛盾,而骨子里仍然没有解决问题。如果诉争只发生在转让人和受让人之间,那么单单适用转让合同的准据法是可以成立的;或者,如果诉争只发生在重复转让中的两个受让人之间,那么单单适用转让人的住所地法也勉强成立;但是,如果诉争涉及债权转让中的所有利害关系人,包括转让人、受让人、债务人、转让人的债权人和受让人的债权人,各个主张适用不同的法律,那么不同的准据法产生矛盾和冲突,哪个应该优先适用呢?这个深层次的矛盾是无法解决的。

  正如有形物的转让需要统一适用物之所在地法,债权转让也需要统一适用某个法律,这是由物权或财产权的性质所决定的。物权的基本属性是其对世效力,而不仅限于转让人和受让人的内部关系,甚至可以说,物权法律关系的重心更多地落在外部关系上,更加注重对各类第三人的保护,这样才能最大限度地明确物的法律归属,最大限度地促进物在市场上的流通。既然每个系属均有缺陷,而又必须从中选择一个,我们只能选择那个最契合债权转让法律性质和符合债权转让法律政策的系属,选择那个最能均衡保护各主体之利益的以及最能解决具体问题的系属。

  意思自治偏重于转让人和受让人的内部关系,而忽略了债权转让的外部关系,尤其不利于保护债务人的利益。债权准据法是转让人、受让人和债务人知道或应当知道的共同因素,因而适用债权准据法能同等地保护转让人、受让人和债务人的利益,尤其符合债务人的期待利益,同时也不会使转让人或受让人的债权人感到意外。适用转让人的住所地法最能保护转让人及其债权人的利益,也能为债务人所预见,但却过分偏袒转让人的债权人而不利于受让人的债权人,而且在连续转让中对作为后手的受让人是极为不利的。综合起来,在各主体之利益保护问题上,适用被转让债权的准据法相对更能均衡地保护各方的利益和期待。

  在转让人和受让人之间的转让的效力问题上,适用被转让债权的准据法是最为便利的,因为可以依据同一个法律顺利判断合同中的限制转让条款的效力。关于重复转让中数个受让人谁应优先获得被转让债权的问题,适用被转让债权的准据法和转让人的住所地法,均可以成立,但意思自治却无力解决该问题。在连续转让问题上,只能适用被转让债权的准据法,而不能适用意思自治和转让人的住所地法。针对打包转让问题,适用意思自治,不仅能顺利解决打包转让的法律适用问题,而且还能有效地促进金融资产公司的业务统一,甚至有利于在国际社会培育更多统一的债权转让市场;适用转让人的住所地法虽能从逻辑上解决打包转让的法律适用问题,但不能促进打包转让业务的市场统一;适用被转让债权的准据法是最不利于打包转让的,而且使打包转让的业务趋于繁琐和破碎。综合起来,适用被转让债权的准据法能更多和更好地解决债权转让中的诸物权问题,但致命伤是不能满足打包转让的商业需要。

  意思自治最能促进债权转让的商业效率,适用转让人的住所地法最能创设静态安定的物权秩序,而适用被转让债权内准据法介于效率和秩序安定这两个价值目标之间,因此,综合各主体之利益保护和诸物权问题的法律适用的分析,适用被转让债权的准据法最为合理。诚然,适用被转让债权的准据法可能会伴随法律适用的不确定性,但也不能高估这种不确定性,因为在现代跨国商业交易中,绝大多数合同之债都在合同中通过意思自治约定了准据法,债权的准据法由此就是确定的,即使在少数合同中,当事人没有约定准据法,但随着合同客观准据法方法的完善,被转让债权的准据法在很大程度上也是可以预先判断的。[13]同时不可否认的是,适用被转让债权的准据法更适合单个债权的转让,而不能满足打包转让的商业需要,打包转让和国际资产证券化的发展就不能寄望于冲突法,而只能寄望于各国内法和国际统一实体法的发展。

  如果债权转让适用被转让债权的准据法,是否可不必顾及债权转让登记的约束力呢?债权转让登记一般是由转让人的住所地法所要求的,现在既然不应统一适用转让人的住所地法,那就需另行考虑该问题了。任何国家所规定的债权转让登记都具有法律意义上的公信力,具有强制规则的属性,因而即使不适用转让人的住所地法,也必须考虑这种登记的约束力。如果受理案件的法院地国正好是转让人的住所地国家,被转让债权的准据法是外国法的,该国法院应当视本国的登记规则为直接适用规则或强制规则,其适用优先于被转让债权的准据法;如果受理案件的法院不是转让人的住所地国家,被转让债权的准据法又不同于转让人的住所地法的,那么是否要优先适用转让人住所地法的登记规则,则要取决于法院地国家的国际私法对待第三国直接适用规则或强制性规则的态度了。

  在《涉外民事关系法律适用法》的框架中,涉外债权转让适用被转让债权的准据法,这恰恰是可以通过法律解释方法实现的。法官首先可以区分涉外债权的合同层面的法律适用和物权层面的法律适用,然后前者适用合同的冲突规则,后者适用被转让债权的准据法。无论被转让债权为合同之债、侵权之债、无因管理之债或不当得利之债,《涉外民事关系法律适用法》都一一做出了规定,这就意味着法官可以全部在法解释的框架内解决涉外债权的法律适用问题。因此,涉外债权法律适用的立法的缺失虽让我们感到些许遗憾,但可庆幸的是,法解释的道路是畅通的。




【作者简介】
宋晓,单位为南京大学。


【注释】
[1]《涉外民事关系法律适用法》第40条规定:“权利质权,适用质权设立地法律。”该条款即涵盖了债权的质押转让。本文所分析的债权转让,是指债权的合同转让,不包括债权的担保转让。
[2]2001年《联合国国际贸易中应收账款转让公约》(CARIT)采用了“应收账款”这一术语;《中华人民共和国物权法》第233条在规定可以出质的权利类型中明确包含了“应收账款”。
[3]这可以从《国际商事合同通则(2004年修订版)》第971条反映出来。参见国际统一私法协会:《国际商事合同通则(2004年修订版)》,第911条,法律出版社2004年版,第495页。
[4]参见《中华人民共和国合同法》第80条。在我国,债权转让需要以“通知”为前提条件,但“通知”属于“生效要件”抑或“对抗要件”,尚存在法解释的讨论余地。对于已经出质的应收账款的转让,我国法律也规定了较为严格的条件。参见《中华人民共和国物权法》第228条。
[5]《涉外民事关系法律适用法》第37条在动产物权法律适用问题上引入了意思自治,应进行严格的限制解释。
[6]参见欧盟《合同之债法律适用条例(Rome Ⅰ)》第14条。
[7]在票据连续转让中,每个行为独立适用自己的准据法,票据一般适用票据行为(包括出票、背票、承兑、付款和保证)的行为地法,例如,可以参见《中华人民共和国票据法》第97条和第98条的具体规定。
[8]See T. H. D. Struycken and R. Stevens, Assignment and the Rome Convention,118 L. Q. R. 17 (2002).
[9]Id.,pp. 17-18.
[10]关于债权转让法律适用规则从《罗马公约》到罗马Ⅰ的演变,以及罗马Ⅰ条例草案对债权转让的规定,See Michael Bridge,The Proprietary Aspects of Assignment and Choice of Law, 125 L. Q. R. 671-675 (2009).
[11]See Axel Flessner and Hendrik Verhagen,Assignment in European Private International Law: Claims as Property and the Eu-ropean Commission’s “Rome I Proposal”,European Law Publishers, 2006,p.59.
[12]英国学者Michael Bridge教授在其新近的一篇论文中就是这样主张的。参见前注[10],Michael Bridge文。
[13]完善合同客观准据法确定方法的关键是改变特征履行规则作为“推定规则”的地位,而将其“扶正”为一般规则,弱化最密切联系原则的基础地位,以强化合同客观法律适用的确定性,罗马Ⅰ条例相对于《罗马公约》,实现了这一变革,《涉外民事关系法律适用法》第41条也向着这个方向迈进了一大步。相关理论阐述,参见宋晓:《特征履行理论:举废之间》,载《中国国际私法与比较法年刊》(第11卷),北京大学出版社2008年版,第159-183页。
 
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